Cabe ao empregador o pagamento dos quinze primeiros dias de afastamento da empregada vítima de violência doméstica e familiar e fica a cargo do Instituto Nacional de Seguridade Social o pagamento do restante do período de afastamento estabelecido pelo juiz, com necessidade de apresentação de atestado que confirme estar a ofendida incapacitada para o trabalho e desde que haja aprovação do afastamento pela perícia do INSS, por incidência do auxílio-doença, aplicado ao caso por meio de interpretação analógica.
Em casos jaez, incide o auxílio-doença, diante da falta de previsão legal, referente ao período de afastamento do trabalho, quando reconhecida ser decorrente de violência doméstica e familiar, pois tal situação advém da ofensa à integridade física e psicológica da mulher e deve ser equiparada aos casos de doença da segurada, por meio de interpretação extensiva da Lei Maria da Penha.
Segundo Schietti, relator do único caso constante no STJ, ante a omissão legislativa, devemos nos socorrer da aplicação analógica que é um processo de integração do direito em face da existência da existência de lacuna normativa e entender que, como os casos de violência doméstica e familiar acarretam ofensa à integridade física ou psicológica da mulher, estes devem ser equiparados por analogia, aos de enfermidade da segurada, com incidência do auxílio-doença, pois, conforme inteligência do art. 203 da Carta Maior, “a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social”.
Acrescenta o ministro: conquanto os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário hajam, ao longo dos últimos anos, avançado significativamente no enfrentamento do tema, na compreensão de que a Lei Maria da Penha teve por escopo minimizar os efeitos das sucessivas exposições da situação de violência doméstica vivenciada pela mulher, até então novamente vitimizada durante o processo de responsabilização do seu agressor, temos ainda muito que caminhar.
Em outras palavras, ainda precisa o Judiciário evoluir na otimização dos princípios e das regras desse novo subsistema jurídico introduzido em nosso ordenamento com a Lei n. 11.340/2006, vencendo a timidez hermenêutica, o que nos permite suprir a lacuna legislativa em questão.
Assim, a solução mais razoável é a imposição, ao INSS, dos efeitos remuneratórios do afastamento do trabalho, que devem ser supridos pela concessão de verba assistencial substitutiva de salário, na falta de legislação especifica para tal.
A competência é do juiz da vara especializada em violência doméstica e familiar ou, caso não haja na localidade o juízo criminal, para apreciar pedido de imposição de medida protetiva de manutenção de vínculo trabalhista, por até seis meses, em razão de afastamento do trabalho de ofendida decorrente de violência doméstica e familiar, uma vez que o motivo do afastamento não advém de relação de trabalho, mas de situação emergencial que visa garantir a integridade física, psicológica e patrimonial da mulher.
Tem direito ao recebimento de salário a vítima de violência doméstica e familiar que teve como medida protetiva imposta ao empregador a manutenção de vínculo trabalhista em decorrência de afastamento do emprego por situação de violência doméstica e familiar, ante o fato de a natureza jurídica do afastamento ser a interrupção do contrato de trabalho, por meio de interpretação teleológica da Lei n. 11.340/2006.
Ao inteligir do ministro Rogerio Schietti, a natureza jurídica de interrupção do contrato de trabalho é a mais adequada para os casos de afastamento por até seis meses em razão de violência doméstica e familiar, ante a interpretação teleológica da Lei Maria da Penha, que veio concretizar o dever assumido pelo Estado brasileiro de proteção à mulher contra toda forma de violência, nos termos do art. 226, §8º, da Constituição Federal.
Em caso análogo, na Comarca de Tangará da Serra, no Estado de Mato Grosso, 2ª Vara de Feitos Gerais Criminais, enquanto fiz parte da equipe de assessoria de gabinete da Juíza de Direito, Dra. Anna Paula Gomes de Freitas, apresentamos um parecer técnico-jurídico do acórdão da lavra do relator ministro Rogério Schietti Cruz no REsp n. 1.757.775/SP à juíza de Direito para fins de aplicação num caso posto em julgamento, cuja Magistrada, em observância à evolução jurisprudencial e sobretudo aos preceitos normativos que asseguram o superior interesse das vítimas de violência doméstica e familiar, decidiu por afastar a vítima do trabalho, assegurando-se os diretos dela inerentes ao afastamento temporário.
PEDRO MENDES FERREIRA
Advogado
Foi Assessor Jurídico de Juiz de Direito
Pós-graduação e Direito Processual Civil (LFG)
Pós-graduação em Direito Penal e Criminologia (PUC/RS)
Palestrante
Professor de Direito
